Del acuerdo previo del órgano societario para litigar: un trámite inocente que mata el pleito

Del acuerdo previo del órgano societario para litigar: un trámite inocente que mata el pleito

Artículo interesante y original de Sevach
Transcrito literalmente, pueden enlazar con su página original.

La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2011 (rec.1402/2007) aborda una de las cuestiones que mas bandazos jurisprudenciales ha suscitado y mayores quebraderos de cabeza ha provocado a recurrentes y sus abogados: la cumplimentación del requisito de la acreditación del acuerdo del órgano de gobierno de la entidad para poder recurrir judicialmente. Aunque la sentencia puede encontrarse en su totalidad aquí, y pese a que su lectura es especialmente recomendable para quienes padezcan insomnio o deseen sumirse en estados de confusión reflexiva, resumiremos en roman paladino la situación y relevancia del caso. Y aunque ya comenté la situación en un post anterior lo cierto es que ahora el Tribunal Supremo da una nueva vuelta de tuerca que aprieta mas aún la exigencia de tal requisito.

1. Veamos la justificación de tal exigencia de la decisión previa de litigar. Si un ciudadano recurre una actuación administrativa, como persona física que es, su voluntad es única y se expresa en la demanda. Cuando recurre una persona jurídica, cuyo manto de personalidad ficticia cubre a numerosos órganos ( y en último término a invisibles socios, asociados, fundadores o partícipes), el Ordenamiento Jurídico quiere asegurarse de que esa entidad no se mueve por la voluntad particular  o caprichosa de un socio, de un administrador o de un celoso Director General, sino que quiere asegurarse de que si se embarca esa entidad en el litigio, sea porque los propios órganos de gobierno de la misma así lo han querido. Y ello, porque un litigio comporta no solo costes económicos, sino de imagen o de estrategia empresarial, o de costas procesales, o incluso un desistimiento por quien no tiene poder puede acabar con la vida de la entidad.
Un ejemplo sencillo nos ayudará a entenderlo. Imaginemos un imaginario establecimiento comercial denominado “ El Corte Japonés” con miles de sucursales en España, y que su Presidente o Administrador, caído en desgracia ante los accionistas, o conocedor de su próximo cese, o sencillamente el Delegado comercial en Badajoz, recurran maliciosa o torpemente el acto administrativo que concede un millonario Contrato de Suministro de vestuario del ejército a un competidor, y piden la suspensión judicial de la adjudicación; si transcurridos tres años la sentencia es desestimatoria, el resultado es terrible para “ El Corte Japonés” : ha sido condenada en costas, el competidor le demandará por daños y perjuicios; la Administración le habrá colocado en la “lista negra” de los suministradores, y la clientela huye por tamaño error estratégico. Ello sin olvidar, que no está la justicia para tramitar pleitos al gusto de cualquier empleado, por errores o vendettas.

2.  Pues bien, para evitar esas situaciones el apartado d) del art.45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prescribe que al escrito de iniciación del recurso contencioso- administrativo se acompañará… “El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado”. Y por ello,  se admite incluso que el acuerdo de ejercicio de acciones se adopte tras el escrito de interposición y antes de la demanda, mediante la ratificación por el órgano competente de la decisión impugnatoria prematura del Presidente de la entidad (como admite la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2010 (rec. 5304/2006).

3. A partir de aquí, la polémica está servida, ya que de buena fe la inmensa mayoría de las empresas al inicio del recurso contencioso-administrativo aportan el poder general del administrador para litigar, o acreditan con los Estatutos de la Entidad que su Presidente y administrador tiene la competencia para ejercer todo tipo de acciones judiciales, pero no es eso. No. En la sentencia citada no vale ni la representación por apoderamiento notarial conferida al procurador, ni la previsión general de los Estatutos societarios que atribuye al Consejo de Administración la facultad de representar y ejercer acciones judiciales en todos los ámbitos, ni la certificación del Administrador ratificando el sostenimiento de tales acciones judiciales “representar administrativa, laboral, judicial y, en general” … Nada de eso vale.
Tras una tendencia de interpretación judicial flexible y proclive a la subsanación tardía y multiforme de tal requisito, se ha impuesto por acuerdo nada menos que del Pleno del Tribunal Supremo – STS 5/11/08- ( ¡para poner orden!) la tesis formalista. En su virtud, al interponer el recurso o formular la demanda habrá que acompañar el acuerdo expreso y específico y previo del órgano societario competente para adoptar la decisión de embarcarse en el concreto litigio, y la misma podrá subsanarse pero siempre referida a su adopción previa.
Y si por pasividad, por seguir la doctrina jurisprudencial flexible precedente, o por praxis comercial, no se acredita, posiblemente el demandante tropezará con la diligencia de un letrado de la Administración que a la hora de contestar a la demanda se frotará gozoso las manos y pensará ese íntimo “ te pillé”, que le permitirá oponer ese motivo de inadmisibilidad que posiblemente convertirá en papel mojado e inútil todos los alegatos y pruebas de la demanda.

En consecuencia, ojo al dato, que a veces la seguridad jurídica sacrifica la justicia, y eso es muy difícil de explicar al ciudadano o cliente.

4. Para embrollar mas la cuestión, con posterioridad a la doctrina fijada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo el 5 de Noviembre de 2008, no faltan sentencias aisladas del Tribunal Supremo que consideran que a las entidades mercantiles no les resultan exigible el documento previsto en el apartado d) del art.45.2 LJCA (STS de 11 de Diciembre de 2009, rec.73/2009), en abierta colisión con el criterio de su exigencia universal, incluyendo a sociedades mercantiles ( STS  de 3 del 11 de Febrero del 2011, rec. 3636/2008  ) o las que con laberíntico análisis casuístico, consideran cumplido el requisito si se acredita la decisión de litigar procedente del Secretario General, quien a su vez está apoderado notarialmente por el Director General quien a su vez cuenta con la delegación general de competencias por parte del Consejo de Administración (órgano estatutariamente competente para ejercer acciones), caso de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de Abril de 2010 (rec.6351/2008).
Lo cierto es que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dicho lo que ha dicho y habrá que estar a la exigencia de tal acuerdo expreso y específico por el órgano competente de cada entidad, pública o privada, mercantil o de otra naturaleza.
Y en todo caso, esta es una cuestión que posiblemente llegará al Tribunal Constitucional y algo dirá al respecto, no pronto pero sí contundente.
5. A Sevach únicamente se le plantea un aspecto para reflexionar ( o como dicen los judíos, para meditar del estilo de la afirmación de “pasar un camello por el ojo de una aguja”).
La Sentencia citada que justifica el post  data de fecha 11 de Marzo de 2011 y ratifica el criterio restrictivo adoptado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de 12 de Enero de 2007, momento cronológico en que algunas Secciones de propio Tribunal Supremo, y la inmensa mayoría de las Salas de los Tribunales Superiores consideraban la acreditación de tal voluntad litigatoria un mero defecto subsanable en toda forma y tiempo por el principio pro actione, puesto que hasta un año después no fijará el Pleno del Tribunal Supremo fijarse la doctrina final (5/11/08).
O sea, que desde la psicología forense parece jurídicamente “severo” aplicar retroactivamente un criterio procesal “in peius” esto es, contra los litigantes ( en otras palabras, resulta paradójico que las leyes procesales no son retroactivas al no aplicarse a los procedimientos en curso, y en cambio los criterios jurisprudenciales interpretando exigencias procesales de leyes procesales sí se aplican retroactivamente a los procedimientos en curso, en vía de casación). Que sea jurídicamente correcto no quiere decir que no sea curioso.
Y además, si el Tribunal Supremo hubiere resuelto el recurso de casación dentro del año siguiente a su interposición (2008) la sentencia hubiere sido posiblemente estimatoria (criterio flexible imperante), mientras que al haberlo resuelto cuatro años después (2011), la sentencia ha sido desestimatoria ante el acuerdo plenario (criterio rígido imperante)… y con imposición de costas.
Por eso, ahora puedo percatarme de que lo del “camello por el ojo de una aguja” (Mateo, 19,24) se debe a la traducción del griego  “Kamelos” por “camello” en vez de por “Soga” que sería lo correcto, con lo que ahora se entiende el aforismo de la dificultad de “pasar una soga por el ojo de una aguja”. Me pregunto si en cambio el Tribunal Supremo ha conseguido con su argumentación “pasar un camello- jorobado y todo- por el ojo de una aguja”. Y es que en Derecho, como en las lecturas de los evangelios, caben muchas interpretaciones ( incluso hay quien sostiene razonadamente que lo del “camello por el ojo de la aguja” tiene sentido en que era muy difícil para los camellos pasar por el pequeño arco de entrada en las poblaciones, calificado de “ojo de aguja”).
En fin, creo que se nota el pasado de monaguillo de Sevach…