Artículo interesante y original de
Sevach
Transcrito literalmente, pueden enlazar con su página original.
La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2011 (rec.1402/2007) aborda una de
las cuestiones que mas bandazos jurisprudenciales ha suscitado y mayores
quebraderos de cabeza ha provocado a recurrentes y sus abogados: la
cumplimentación del requisito de la acreditación del acuerdo del órgano
de gobierno de la entidad para poder recurrir judicialmente. Aunque la
sentencia puede encontrarse en su totalidad
aquí,
y pese a que su lectura es especialmente recomendable para quienes
padezcan insomnio o deseen sumirse en estados de confusión reflexiva,
resumiremos en roman paladino la situación y relevancia del caso. Y
aunque ya comenté la situación en un
post anterior lo cierto es que ahora el Tribunal Supremo da una nueva vuelta de tuerca que aprieta mas aún la exigencia de tal requisito.
1. Veamos
la justificación de tal exigencia de la decisión previa de litigar.
Si un ciudadano recurre una actuación administrativa, como persona
física que es, su voluntad es única y se expresa en la demanda. Cuando
recurre una persona jurídica, cuyo manto de personalidad ficticia cubre a
numerosos órganos ( y en último término a invisibles socios, asociados,
fundadores o partícipes), el Ordenamiento Jurídico quiere asegurarse de
que esa entidad no se mueve por la voluntad particular o caprichosa de
un socio, de un administrador o de un celoso Director General, sino que
quiere asegurarse de que si se embarca esa entidad en el litigio, sea
porque los propios órganos de gobierno de la misma así lo han querido. Y
ello, porque un litigio comporta no solo costes económicos, sino de
imagen o de estrategia empresarial, o de costas procesales, o incluso un
desistimiento por quien no tiene poder puede acabar con la vida de la
entidad.
Un ejemplo sencillo nos ayudará a entenderlo. Imaginemos un
imaginario establecimiento comercial denominado “ El Corte Japonés” con
miles de sucursales en España, y que su Presidente o Administrador,
caído en desgracia ante los accionistas, o conocedor de su próximo cese,
o sencillamente el Delegado comercial en Badajoz, recurran maliciosa o
torpemente el acto administrativo que concede un millonario Contrato de
Suministro de vestuario del ejército a un competidor, y piden la
suspensión judicial de la adjudicación; si transcurridos tres años la
sentencia es desestimatoria, el resultado es terrible para “ El Corte
Japonés” : ha sido condenada en costas, el competidor le demandará por
daños y perjuicios; la Administración le habrá colocado en la “lista
negra” de los suministradores, y la clientela huye por tamaño error
estratégico. Ello sin olvidar, que no está la justicia para tramitar
pleitos al gusto de cualquier empleado, por errores o vendettas.
2. Pues bien, para evitar esas situaciones el
apartado d) del art.45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prescribe que al escrito de iniciación del recurso contencioso- administrativo se acompañará…
“El
documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos
exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las
normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran
incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento
mencionado en la letra a) de este mismo apartado”. Y por ello, se admite incluso que el acuerdo de ejercicio de acciones se adopte tras el escrito de interposición y antes de la demanda,
mediante la ratificación por el órgano competente de la decisión
impugnatoria prematura del Presidente de la entidad (como admite la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo de 10 de Diciembre de 2010 (rec. 5304/2006).
3. A partir de aquí,
la polémica está servida, ya
que de buena fe la inmensa mayoría de las empresas al inicio del recurso
contencioso-administrativo aportan el poder general del administrador
para litigar, o acreditan con los Estatutos de la Entidad que su
Presidente y administrador tiene la competencia para ejercer todo tipo
de acciones judiciales, pero no es eso. No. En la sentencia citada no
vale ni la representación por apoderamiento notarial conferida al
procurador, ni la previsión general de los Estatutos societarios que
atribuye al Consejo de Administración la facultad de representar y
ejercer acciones judiciales en todos los ámbitos, ni la certificación
del Administrador ratificando el sostenimiento de tales acciones
judiciales “representar administrativa, laboral, judicial y, en general”
… Nada de eso vale.
Tras una tendencia de interpretación judicial flexible y proclive a
la subsanación tardía y multiforme de tal requisito, se ha impuesto por
acuerdo nada menos que del Pleno del Tribunal Supremo – STS 5/11/08- (
¡para poner orden!) la tesis formalista. En su virtud, al interponer el
recurso o formular la demanda habrá que acompañar el acuerdo expreso y
específico y previo del órgano societario competente para adoptar la
decisión de embarcarse en el concreto litigio, y la misma podrá
subsanarse pero siempre referida a su adopción previa.
Y si por pasividad, por seguir la doctrina jurisprudencial flexible
precedente, o por praxis comercial, no se acredita, posiblemente el
demandante tropezará con la diligencia de un letrado de la
Administración que a la hora de contestar a la demanda se frotará gozoso
las manos y pensará ese íntimo “ te pillé”, que le permitirá oponer ese
motivo de inadmisibilidad que posiblemente convertirá en papel mojado e
inútil todos los alegatos y pruebas de la demanda.
En consecuencia, ojo al dato, que a veces la seguridad jurídica
sacrifica la justicia, y eso es muy difícil de explicar al ciudadano o
cliente.
4. Para
embrollar mas la cuestión, con posterioridad
a la doctrina fijada por el Pleno de la Sala de lo
Contencioso-administrativo el 5 de Noviembre de 2008, no faltan
sentencias aisladas del Tribunal Supremo que consideran que a las
entidades mercantiles no les resultan exigible el documento previsto en
el apartado d) del art.45.2 LJCA (STS de 11 de Diciembre de 2009,
rec.73/2009), en abierta colisión con el criterio de su exigencia
universal, incluyendo a sociedades mercantiles ( STS de 3 del 11 de
Febrero del 2011, rec. 3636/2008 ) o las que con laberíntico análisis
casuístico, consideran cumplido el requisito si se acredita la decisión
de litigar procedente del Secretario General, quien a su vez está
apoderado notarialmente por el Director General quien a su vez cuenta
con la delegación general de competencias por parte del Consejo de
Administración (órgano estatutariamente competente para ejercer
acciones), caso de la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de Abril de 2010
(rec.6351/2008).
Lo cierto es que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo ha dicho lo que ha dicho y habrá que estar a la
exigencia de tal acuerdo expreso y específico por el órgano competente
de cada entidad, pública o privada, mercantil o de otra naturaleza.
Y en todo caso, esta es una cuestión que posiblemente llegará al
Tribunal Constitucional y algo dirá al respecto, no pronto pero sí
contundente.
5. A Sevach únicamente se le plantea un
aspecto para reflexionar ( o como dicen los judíos, para meditar del estilo de la afirmación de “pasar un camello por el ojo de una aguja”).
La Sentencia citada que justifica el post data de fecha 11 de Marzo
de 2011 y ratifica el criterio restrictivo adoptado por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía en sentencia de 12 de Enero de 2007, momento cronológico en
que algunas Secciones de propio Tribunal Supremo, y la inmensa mayoría
de las Salas de los Tribunales Superiores consideraban la acreditación
de tal voluntad litigatoria un mero defecto subsanable en toda forma y
tiempo por el principio pro actione, puesto que hasta un año después no
fijará el Pleno del Tribunal Supremo fijarse la doctrina final
(5/11/08).
O sea, que desde la psicología forense parece jurídicamente “severo”
aplicar retroactivamente un criterio procesal “in peius” esto es, contra
los litigantes ( en otras palabras, resulta paradójico que las leyes
procesales no son retroactivas al no aplicarse a los procedimientos en
curso, y en cambio los criterios jurisprudenciales interpretando
exigencias procesales de leyes procesales sí se aplican retroactivamente
a los procedimientos en curso, en vía de casación). Que sea
jurídicamente correcto no quiere decir que no sea curioso.
Y además, si el Tribunal Supremo hubiere resuelto el recurso de
casación dentro del año siguiente a su interposición (2008) la sentencia
hubiere sido posiblemente estimatoria (criterio flexible imperante),
mientras que al haberlo resuelto cuatro años después (2011), la
sentencia ha sido desestimatoria ante el acuerdo plenario (criterio
rígido imperante)… y con imposición de costas.
Por eso, ahora puedo percatarme de que lo del “camello por el ojo de
una aguja” (Mateo, 19,24) se debe a la traducción del griego “Kamelos”
por “camello” en vez de por “Soga” que sería lo correcto, con lo que
ahora se entiende el aforismo de la dificultad de “pasar una soga por el
ojo de una aguja”. Me pregunto si en cambio el Tribunal Supremo ha
conseguido con su argumentación “pasar un camello- jorobado y todo- por
el ojo de una aguja”. Y es que en Derecho, como en las lecturas de los
evangelios, caben muchas interpretaciones ( incluso hay quien sostiene
razonadamente que lo del “camello por el ojo de la aguja” tiene sentido
en que era muy difícil para los camellos pasar por el pequeño arco de
entrada en las poblaciones, calificado de “ojo de aguja”).
En fin, creo que se nota el pasado de monaguillo de Sevach…
Entradas
